道德基于情,源于血緣。在古代,自然經濟占據了主導地位,由于血緣的關系人們結合成一個個小的團體,在這個小團體里維系和規范人們的日常行為的規則慢慢的成為道德的雛形。隨后,像孔子這樣的大思想家將其歸納、整理下面是小編為大家整理的法律與道德議論文【五篇】（精選文檔）,供大家參考。
法律與道德議論文范文第1篇
關鍵詞:道德的多元性;法律的一元性;德法并治
中圖分類號:DF522
文獻標識碼:A
文章編號:1009-2374(2009)19-0072-02
一、我國道德的發展及道德的多元性
道德基于情,源于血緣。在古代,自然經濟占據了主導地位,由于血緣的關系人們結合成一個個小的團體,在這個小團體里維系和規范人們的日常行為的規則慢慢的成為道德的雛形。隨后,像孔子這樣的大思想家將其歸納、整理上升為一種理論,他提出了:“仁者愛人”,“己所不欲,勿施于人”等一系列規范人行為的禮教。
在西周時期道德主要表現為“德”和“禮”?！暗隆笔且粋€融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親,對己嚴格,與人為善,只能在不得已時才使用刑罰,而使用時必須慎重。儒家對“德”加以繼承和發展,一方面突出了“德”的政治意義,主要包括寬惠使民和實行仁政,認為“德”是治理國家、取得民心的主要方法;另一方面抬高了“德”的地位,認為“德”是高于君權與法律的,是行政、司法的指導方針,即主張“德主刑輔”。儒家的這種德治是以“禮”作為根本內容的?！岸Y,履也,所以事神致?！?。禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關,它體現了社會中的宗法身份等級,同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍,兩者互為支架。但禮的范圍很難界定,它包羅萬象,無所不在,既可以是個人生活的基本信仰,又可以是治理家、國的根本綱領;它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據,又是社會所有制中所包含的基本精神;它一方面細膩地對人的行為做出準則式規定,另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。由此可見,道德作為調整人的日常行為準則是多元的。
漢代董仲舒提出獨尊儒術,德主刑輔。董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎,以陰陽五行相輔相成之理,來論證德主刑輔符合天道運行的規律?！疤斓乐笳咴陉庩?。陽為德,陰為刑;刑主殺而德主生,是故陽常居大夏,而以生育養長為事;陰常居大冬,而積于空虛不用之處,以此見天之任德而不任刑也……”。他通過春秋絕獄中親親、尊尊等總的原則的體現,將其進行嚴格的倫理等級劃分,使本來紛亂復雜的社會有了清晰明確的界限,并用“禮儀”制度建立了社會秩序。從此,各個階級、每個人都將嚴守自己所必須遵從的倫理規范,并把這種倫理規范稱之為“道德”。這是道德規范人們的行為的又一種體現。
唐朝繼承并發展了漢魏晉以來儒家化的潮流,使體現宗法倫理關系的禮基本上法律化了,以至“一準乎禮”成為對唐律的主要評價。具體說來,第一,禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據“為臣貴于盡忠,虧之者有罪,為子在于行孝,違之者必誅,大則肆諸市朝,小則終貽黜辱”儒家教條,調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二,禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在,子孫別籍異財者,徒三年,子孫違反教令,供養有缺者,徒二年。第三,定罪量刑于禮以為出入。第四,禮法由互補,發展為統一的體用關系。
到了明清時期,中央集權進一步加強,皇權高度的集中,各種禮儀制度化、規范化程度都進一步提高。在民間,各種風俗、民規也開始體制化,“禮”在調節人們日常行為和規范人們的行為準則上起到了越來越大的作用。
到了近代,我們將古代的“德”和“禮”發展成為今天的道德。如今,我們用道德的善惡來評價和把握現實世界。我們用道德來強化人們的觀念、形成一種社會輿論和良好的風俗以幫助維護社會的穩定。我們用道德來平衡他人的利益和社會集體的利益。
二、我國法律的發展及法律的一元性
古代的法指:“,刑也,平之如水;,所以觸不直者去之,從去”。法律源于利益的分配,是基于一種理性的思考,彰顯著公平和正義。法律是以國家強制力保障實施的,是剛性的,是一元的。我國古代法的特點是:逐法合體,民刑不分。我國的法律是源于道德的,統治者最初重視用道德的說教來規范人們的行為,曾提出:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用?！绷硗?我國的法律和道德結合非常緊密,表現為道德的法律化和法律的道德化。
(一)周公制禮,引禮入法
周禮所確定的基本原則是親親與尊尊的原則,“親親也,尊尊也,男女有別也”,親親與尊尊的一致性,表現了族權與王權的統一?！笆聼o禮則不成,國無禮則不寧”,這是一種把禮教上升為法律的過程,提出違禮即是違法,出禮入刑。
但是在禮與刑的使用對象上是有所傾向的,正所謂“刑不上大夫,禮不下庶人”。
(二)獨尊儒術,德主刑輔
董仲舒在思想上提出罷黜百家、獨尊儒術,法律上提出春秋絕獄、德主刑輔。這從根本上說是將儒家文化、儒家原則上升為國家意志,成為法律用以統制人民。董仲舒的春秋絕獄理論是指:“春秋之聽獄也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首惡著罪特重,本直者其論輕?！奔?必須根據案件事實,追究行為人的動機;動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責;首惡者從重懲治;主觀無惡念者從輕處理。這一理論對之后的刑法制定有著極其深遠的影響。由此我們可以看出:法律是剛性的,體現著一種國家意志、一種強制力。
(三)德禮為本,刑罰為用
唐朝繼承并發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流,使體現宗法倫理關系的禮基本上法律化了,尤其是《唐律疏議》的制定和頒布,完善了我國的法律制度,它是我國現存最早最完整的一部法典?！短坡墒枳h》規定了笞、杖、徒、流、死五種刑罰,統稱為五刑。又規定出十惡是當時最嚴重的罪行。所謂十惡都是指直接侵犯專制皇帝的統治基礎積封建統治秩序的行為,十惡具體指:謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。犯十惡罪者皆處以重刑,不享有贖、免等特權,所謂“十惡不赦”就是這個意思。由此可見,法律是剛性的、一元的。另外,當時法律的調整對象在調節人們的日常行為上是有區別的,其中八議制度就是最好的證明。八議制度起源很早,唐律則規定得更為詳備。八議的對象主要指以下幾種人:親、故、賢、能、功、貴、勤、賓?？傊煌夂趸实鄣挠H戚故舊,或者封建王朝的官僚貴族。這些人只要不是犯了十惡罪,其他罪行都可以通過各種途徑減輕或免于處罰。這種特權制度,反映了等級和階級差別。同時也說明法律雖然是一元的,但法律的調整對象有時可以是多元的。另外,《宋邢統》中的刺配對后世刑罰制度影響極壞,是刑罰制度上的一種倒退,這也說明法律的殘酷性。
(四)欽定憲法,限制皇權
1908年中國清政府頒布了中國歷史上第一部憲法性文件,共計23條,由“君上大權”和“臣民權利義務”兩部分構成。由編查館參照1889年《日本帝國憲法》制定,刪去了日本憲法中限制君權的有關條款,充分體現了“大權統于朝廷”的立法旨意?！稓J定憲法大綱》規定:“大清皇帝統治大清帝國萬世一系,永永尊戴”;“君上神圣尊嚴,不可侵犯”?；实塾袡囝C布法律,發交議案,召集及解散議會,設官制祿,黜陟百司,編訂軍制,統帥陸海軍,宣戰媾和及訂立條約,宣告,爵賞恩赦,總攬司法權及在緊急情況下代法律之詔令。并且“用人之權”,“國交之事”,“一切軍事”,不付議院議決,皇帝皆可獨專。另外,又以附則形式規定,臣民有納稅、當兵、遵守法律的義務。在法律范圍內,享有言論、著作、出版、集會、結社、擔任公職等權利和自由?！稓J定憲法大綱》確認了君主立憲制的政治改革方向,但由于君權強大,議院立法權和監督權非常有限,臣民的自由權利微不足道并缺乏有效保障。
三、如何運用好道德的多元性和法律的一元性來規范人們的行為
道德與法律的結合是法治的必然要求。法治與德治相結合,是人類社會進入階級社會以后世界各國治國的一個普遍手段。道德是維系一個社會的最基本的規范體系,沒有道德規范,整個社會就會分崩離析。從道德的多元性看,道德不僅調整人們的外部行為,還調整人們的動機和內心活動,它要求人們根據高尚的意圖而行為,要求人們為了善而去追求善。但是道德不是萬能的,道德不能對人所犯的過錯進行懲治,當有人嚴重的危害了社會或他人,這時需要法律對其實施制裁以達到教育和懲治的作用,只有這時剛性的法律才能更好的保障社會秩序和人們的安全。同時我們應該清楚道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的,或本應由法律調整但因立法的滯后而尚“無法可依”的,道德調整就起了補充作用?？傊?法律與道德是相互聯系的,在功能上是互補的,都是社會調控的重要手段,我們要充分利用好道德的多元性和法律的一元性建立一個德法并治的國家。
參考文獻
[1]郝鐵川.法治的源頭是德治[N].檢察日報,2000-06-14.
[2]楊鶴皋.中國法律思想史[M].北京:北京大學出版社,1998.
法律與道德議論文范文第2篇
（一） 美國
當時，美國一些具有責任感的報業領袖堅信自律是維護報業自由的唯一途徑。1896年《紐約時報》發行人奧克斯（Adophs）在其報眼上公開宣稱：“本報所有新聞都是值得刊登的”，以此向黃色新聞宣戰，這可以算是報業自律觀點的萌芽。1904年，主持《紐約世界報》的普利策（Pulitzer）強調指出，商業主義的觀念僅限于經理部，但經理部的活動絕對不得侵犯編輯部，否則就是自由報業的墮落與危險。1908年，艾迪夫人（Musmaly B.Eddy）創辦的《基督教科學箴言報》，堅決反對黃色新聞，拒絕刊登犯罪新聞。這些報業自律的具體實踐，是實行新聞自律的前驅。
二戰前，對新聞業不負責任的聲討愈演愈烈。此時的報業自律僅僅被認為是報業的自我約束。至于為何自律、如何自律，以及自律的性質及其與政府、社會的關系怎樣？都沒有系統的說明。正是在這樣的歷史背景下，美國新聞自由委員會于1944年3月正式成立，并在1947年發表了《一個自由而負責的新聞業》（Free and responsible press）的報告，成為了現代報業自律的理論基礎。該報告闡明了外力的強制僅僅能消極防止報業內部的腐敗傾向，優良的報業必須依賴掌握報業人員的高度責任感與道德心，進而從新聞倫理的角度呼吁媒介自律，倡導建立新聞評議機構。也正是從新聞自由委員會的這一報告開始，“社會責任論”得到了首倡。“社會責任論”糾正了傳統新聞自由不受任何限制的不正確觀念，暗示了新聞傳播事業必須先承認的一個前提，即：唯有服務社會，才可能保障自己的存在。
20世紀下半葉，美國新聞業發展了一系列以媒介批評為基礎的專業自律方式，如新聞評議會、內部督察員、專業批評期刊、專業協會及其章程等，其共同特點是“軟監督”而非“硬控制”，在一定程度上維護了新聞業對自由與獨立的要求。20世紀60年代以后，為加強自律，美國許多新聞媒介都在媒介內部設置了專職督察員或道德顧問。督察員的任務是搜集、調查受眾對媒介及其活動的反映，調查結果以文字報告形式呈交媒介主管。但督察員的制度并沒有在美國的報業廣泛推廣。
雖然美國新聞自律的組織和規范層出不窮，但無論20年代的《報業信條》或70年代的新聞評議會都是新聞業在“信任危機”的壓力下對社會做出的莊嚴承諾。在自律的宣揚中，新聞業希望可以得到社會的寬恕和信任以安放下自己的焦慮?？梢哉f，自律被用于調解媒介和社會之間的關系，起到了“公關”的作用。這樣導致的結果也只能是自律在美國的實現范圍有限，許多自律規范都成了一紙空文。1982年對美國報業自律問題的調查發現，美國有一半報紙的編輯說他們的報紙訂有道德規范和工作準則，但他們并不認為這些準則對自己產生過什么實質性的影響。
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（二）英國
1963年，英國全國記者同盟制定了《英國報人道德規范》，這是新聞從業人員進行自律的規范準則。它規定了記者不符合以下道德規范應受到譴責：將評論或猜測作為認定之事實發表、隱瞞或歪曲歷史、因欺詐、威脅、侵犯隱私等不正本文轉自dylw.net當的手段獲得新聞或照片、對于已發現錯誤的報道不盡快更正或道歉、拒絕給予被批評者以答辯機會、不遵守承諾。2
英國新聞界的自律組織稱為“報刊投訴委員會”（Press Complaints Commission 簡稱PCC），正式成立于1991年，其前身是1953年成立的報業評議會（The General Council of the Press）。評議會成員全部來自新聞界，沒有行業外人士的參與，這樣的評議會難免會對新聞界有所庇護。直到1989年，報業評議會一直被認為是個“騙局”，無法喚起公眾的信任。1990年英國政府任命以麥爾卡特（David Calcutt）為首的調查委員會對報業評議會進行調查，結果顯示英國報紙濫用手中的權利不公正地侵犯私人的隱私，而報業評議會未能很好地履行其監督報業自律的職責，建議成立報刊投訴委員會取而代之。1991年，報業投訴委員會成立，放棄了過去評議會保護新聞自由、反對媒介壟斷的一些有爭議的做法而獨立裁決報紙違反職業道德準則的行為，并頒布了一個《行為規約》?！缎袨橐幖s》是PCC的投訴裁決依據。它雖然是一些看起來再簡單不過的文字，卻構成了當今英國新聞界職業道德的基本規范?！缎袨橐幖s》本著“既保護個人權利，又支持公眾知情權”3的原則，針對新聞采編中一些可能與公眾或報道對象發生矛盾沖突的問題，以條款的形式對新聞記者和報刊的行為作了嚴格的規定。它雖不具有法律效力，但英國的新聞媒體為避免“對簿公堂”都自愿自覺奉之圭臬。這樣，在剛性的法律約束之外，英國新聞界智慧地開辟了一方“有事私了”的空間。
對英美新聞職業自律的分析為我們制定、修改和完善我國的新聞自律規范提供了有益的借鑒。近年來，我國新聞界缺乏職業規范的現象突出，原因之一就在于缺乏有效的新聞自律機制。盡管在1991年就有了《中國新聞工作者職業道德準則》及相關法規、文件通知，但在新聞職業道德的監督體制上卻并不完善。我國監督管理新聞工作者的任務主要是由新聞主管部門、新聞單位自身等來完成，而社會大眾的監督只能靠向這些機構舉報來完成，難以對新聞行業形成有效的約束。反觀英國，由于有了報刊業的《行為規約》以及PCC，報業得到了有效的約束并且能夠相對平穩地解決新聞糾紛。因此，我國可以效仿英美的新聞自律機制建立類似的自律組織。這樣一方面可以彌補我國媒介監督體系的不足，給予公眾進行媒介監督的渠道，另一方面也可以使新聞媒體提高公信力，在行使新聞輿論監督功能的同時更大程度地追求新聞自由。
注釋：
[1]菲利普.邁耶《道德新聞學》 第17頁
[2]周鴻書 《新聞倫理學論綱》，新華出版社，1995年，附錄
[3]英國報刊投訴委員會官方網站 http：//pcc.org.uk
參考文獻：
[1]王怡紅.越過迷誤：追尋新聞自律的價值意義[M].新聞與傳播研究，1994年4月
[2]周鴻書.新聞倫理學論綱[M].新華出版社，1995年
法律與道德議論文范文第3篇
德沃金教授的法哲學理論博大精深，核心是關于“解釋（interpretation）”的觀點。實際上，《法律帝國》這本代表作的主題就是探索適應能夠進一步滿足司法需要的新的法律解釋方法論。
眾所周知，法律的適用離不開解釋，而解釋的結論則可能會因人而異。于是，為了避免一人一是非的事態，怎樣的解釋才真正符合法律旨意就成為問題。在不同的解釋都言之成理、持之有據的情況下，還能不能找出一個正確的答案來？這個正確的答案是否容許法官通過發展法律的方式來求得？等等。對于這類問題，德沃金教授表明了如下立場∶（1）包括疑難案件在內，絕大多數案件都可以通過推理和想像的方法找到唯一正確的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一個最佳解釋（the best interpretation）[3] .這樣的觀點被稱為“唯一正確解答命題”[4].顯然，凡是存在唯一正確解答的地方，很難出現復數的普遍性原理同時并存和競爭的局面，也不可能容忍在原則問題上的妥協 [5].（2）在疑難案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的標準來發展法律。為了緩解機械主義司法觀念的束縛，德沃金教授把法律家之間關于法律的爭論區分為經驗性的和理論性的這樣兩種不同類型，強調理論性爭論（theoretical disagreement）所涉及的問題是關于法律的共識而不是對于法律的忠實，即涉及“什么是法”的基本概念涵義。在理論性爭論的場合，必須考慮哪種理論更能妥善解釋法律上的對立，結果勢必承認法官能夠通過理論選擇去實現制度創新的變通余地。但是，這樣的法律發展和創作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性標準的制約。
以上述立場作為出發點，德沃金教授提出了“建構性解釋（constructive interpretation）”的主張。他認為在進行法理解釋之際，最重要的不是通常所強調的立法者的意志，而是法律本身的意圖，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“內在道德（inner morality）”或合乎邏輯和連貫性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解釋學并沒有停留在法律一旦制定就可以卓立獨行這樣的層面，它更進一步，強調了以法律本身的意圖為憑借、法律解釋者在一定限度內賦予作為解釋對象的法律以某種目的或者意圖的可能性。當然，解釋者這樣做并不是恣意的，他的主觀意圖不能被自由地編織到法律中去，因為法律本身及其發展過程制約了解釋的余地；
從建構性解釋的觀點來看，通過解釋的創作不外乎解釋者的意圖與解釋對象之間的相互作用 [6].
這種法理解釋學顯然受到伽達默（Hans-George Gadamer）的哲理詮釋學（hermeneutics）的影響。例如伽達默在《真理與方法》第二部中提出了一個很重要的論點，即解釋必須運用目的或意圖以及“預先判斷（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不僅不諱言這個論點對自己的影響，還特別強調與藝術作品的建構性解釋相類似的法理解釋從本質上說也是為一種意圖作記錄，而這種意圖并不一定反映立法者的意圖或者社會實踐以及傳統的歷史性思想淵源 [8]；
既然解釋所運用的意圖不是文本作者的，也不是具有特定來歷的，那么它只能是以實現超越性的正義觀念為目標的解釋者的意圖。然而，解釋者的意圖又不能超然于歷史結構之外。這里實際上存在著海德格爾（Martin Heidegger）所揭示的涵義理解上的循環，或者說是一種“其命維新”的無止境運動過程。
創作性解釋的整合化
前面已經提到，在德沃金教授看來，制約法律解釋者的有意圖的創作性解釋的標準是整合性，法律體系是作為一種整合狀態而存在的。但是，迄今為止最有代表性的兩種法律解釋方法論――因循主義（conventionalism；
也不妨稱之為“劣化的法律實證主義”）和法律實用主義（legal pragmatism）――在整合性以及相應的理論正當化方面卻存在著重大缺陷。因循主義主張法律產生于社會已有的明確的常規習俗，法律解釋的中心價值是可預測性；
對疑難案件如何判斷僅僅是個根據具體情況進行裁量的問題，法官無權創作任何法律規范 [9].與此相反，法律實用主義主張已有的決定以及由此產生的權利不足以成為當下進行判斷的正當化根據，承認法官有權根據現實需要和經濟效益或者正義來創作法律規范，法律性選擇必須面向未來而不是過去 [10].這兩種解釋方法論的共同弊病是有意無意地形成了一個“凡是現實的就是合理的”陷井，把法律的實踐本身奉為道德上和政治上的圭臬，結果使關于權利的決定難以充分正當化。而德沃金教授認為法學理論必須保持對社會實踐的反思能力，必須堅持原理，必須“對照整合性及鑒別力（consistency and sense）這樣的獨立標準，不斷分析和批判社會實踐”[11].
針對上述問題，德沃金教授提出了“作為整合的法（law as integrity）”的建構性解釋方法論的思路 [12].首先，他承認法律的權利義務應該從過去的政治決定中導出，但兩者之間的關系不是機械性的墨守陳規，而是有機的整合化動態結構；
因此，整合性可以取代因循主義作為檢驗法律解釋是否符合文本旨意的標準 [13].其次，他反對法就是法官對什么應該是法的判斷的實用主義態度，主張在解釋法律、進行判斷的過程中追求整合性本身就是一種價值，這種價值可以把過去與當下、現實與理想結合起來作為關于權利的決定的正當化基礎；
因此，整合性可以取代實用主義作為法律發展的催化劑 [14].總而言之，建構性解釋的本質在于法官通過解釋來創作法律的活動只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當化。德沃金教授還通過具體的實例分析表明，這樣的解釋方法論不僅可以適用于判例法體系，而且可以適用于成文法體系以及憲法領域 [15].
特別值得重視的是，與因循主義和法律實用主義不同，“作為整合的法”的觀念把法官們的議論也納入法律解釋的過程之中。換言之，德沃金的解釋方法論把對法律的解釋分為兩個不同的層面，即法律議論和法律判斷，組成一種復合型的結構 [16].
在法律議論這一層面，法官實際上是在進行建構性的解釋，而這種解釋具有類似分別執筆、連載待續的“系列小說（chain novel）”――不是各自獨立的短篇小說匯編，而是許多作者以一個作者的口吻來共同創作一部長篇小說――那樣的結構 [17].擔任某一章節的人只有在精讀已經完成的部分并對有關懸念和線索進行解釋之后才能落筆。在這里，解釋的不同導致續作情節的不同，解釋的質量決定續作內容的質量；
續作者或者解釋者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。與此類似，法官在進行建構性解釋時所處的狀況，也就定位在忠于立法者與僭越立法者之間。當然，解釋者在以事實和法律為前提的解釋過程中不可能把他自己的價值觀置之度外。關于哪種解讀更能與原來的文本整合、哪種解釋更能改善續作的判斷，往往是“仁者見仁、智者見智”，如何抉擇的確有賴于個人心中的價值尺度――這是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府說話時統一口徑，辦事時以一種有原則性、連貫性的態度對待所有的公民，并將適用于一些人的公平或者正義的實質性標準推廣到一切人”[18].把以上兩個方面結合起來的是在一定的解釋共同體內部形成的作為基本價值共識的“政治性道德（political morality）”觀念 [19].正是有鑒于此，法律職業教育特別強調法律家思維方式（legal mind）的培養修煉，而德沃金教授也特別強調“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義 [20].
在法律判斷這一層面，通常被認為是解釋的活動實際上是對前一階段的建構性解釋進行正當化處理，并通過不單是對政策、更重要的是對原則的解釋，把法官對某個案件的判斷與判例法中的先例、成文法中的條文整合得天衣無縫。在德沃金教授的語匯里，政策主要與社會整體目標相關，而原則包括保障政治決定的結果正確的價值“正義”、保障政治權力和資源分配程序正確的價值“公平”以及保障對公民行為是否合法的判斷程序正確的價值“程序性正當過程”這三種類型，主要與公民個人權利相關；
政策強調的是效益，而原則強調的則是公正和平等。從“作為整合的法”的視角來看，不能用原則來闡述的解釋不成其為法律解釋。在某種意義上也可以認為，這個階段的解釋就是根據權利的話語來檢驗建構性解釋的創作物并且把它們統統轉化成權利話語。順便說明，把司法裁決理解為是在制度的框架之內確認訴訟當事人的權利，而不是考慮對于社會整體利益什么更重要的政策性問題的上述立場一般被稱為“權利命題（rights thesis）” [21].
如果說法律議論中的解釋是擴展的過程，那么法律判斷中的解釋就是收斂的過程――按照一定的原則和標準逐步確定最佳解釋并排除其他解釋方案 [22].如此安排頗有點像胡適所提倡的“大膽設想、小心求證”的歷史解釋方法。通過解釋的復合型結構，法律判斷實際上從根據法律進行“一是一、二是二”的決定變成了或多或少可以進行量化比較的權衡作業，即判斷某種解釋能不能與使既定法律得以正當化的最好的政治理論更契合一些。
顯然，這樣的擇優過程勢必與在一定的政治共同體內尋找均衡點的試錯過程相伴隨。在這里，德沃金教授雖然強調“法律潔身自好（law works itself pure）”[23]，即作為一個系統以自我純化的方式發展，但與此同時，他實際上已經排除了法律與政治之間的界限 [24].德沃金教授認為，什么是法的判斷不能與已經確立的法的道德性、政治性判斷以及為此而展開的互動關系完全區別開來考察。這種主張構成了對于把法律問題與道德、政治問題區別開來的法律實證主義的重大挑戰。然而，上述立場又不能簡單歸類到自然法論者的范疇。在他看來，道德·政治理論（包括權利本位的、義務本位的、目的本位的等不同類型）不能直接規定什么是法，而只能在最有利于已經確立的法律的正當化的限度內參與什么是法的問題的決定。換言之，特定社會都有獨自的“法理企圖（enterprises）”，或者說“特定領域優先的原則（local priority）”，關于什么是法的問題的回答只有在這個范圍內才有意義 [25].
德沃金教授關于整合性解釋雙重結構以及反饋式法律判斷的思路顯然受到羅爾斯（John Rawls）關于作為道德推理正確方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”論的影響。所謂“法律帝國”不是由疆界、權力以及互動過程所界定的，而是取決于對最廣義上的政治的某種解釋性的、自我反思的態度 [26].但是，在把實踐理性與體系理性結合起來加強選擇的確定性、對個人道德信仰的根源的說明以及如何評價妥協等方面，兩者之間也有所不同 [27].例如，羅爾斯強調通過反復調整的試錯過程可以使道德原理和道德判斷達成一致，在復數的價值體系之間實現重疊式合意，并把互惠性的關系升華為公共理性（public reason），是承認妥協在達成反思性均衡以及判斷正當化方面的重要作用的 [28]；
而德沃金教授根據整合性的觀念，對復數的價值觀之間的妥協以及反映這種妥協的“因事制宜”規范（“checkerboard”laws）持否定的態度 [29].僅僅從一般性法律判斷的正當化的角度來看，德沃金的主張確實更接近司法實踐的操作要求，也更有說服力。問題是這樣的主張能否在涉及復數的普遍性原理的疑難案件的處理上也真正貫徹到底。
從多元結構看解釋的本質
與我們通常所說的疑難案件有很顯著的不同，德沃金教授提出的“疑難案件（hard case）”僅僅限于對訴訟當事人有沒有權利的判斷，涉及權利創新的前提條件。德沃金教授認為，這樣的疑難案件既不是沒有正確解答的，也不是僅僅由司法裁量來決定的――在這里，“強烈意義（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，審理疑難案件的目標就是通過整合性的解釋，在“天網恢恢，疏而不漏”的那個法律體系中找出那個理應具備的關于權利有無的正確解答或者唯一正確解答?？墒?，疑難案件在很多場合恰恰面臨斯彤（Julius Stone）所描述的各種因素互相交織、每一決定互相依存的多元性（multiplicity）狀態 [30]，很難得出或有或無的結論，也很難斷定某一種解決方式就是唯一正確的解答。與多元性相關的還有關于社群主義（communitarianism），市民共和主義（civic republicanism），文化多元主義（cultural pluralism or multiculturalism）的各種話語以及所謂“多中心性（polycentric）”的構想 [31]，例如富勒就探討過審判制度的多中心性課題 [32].與此相呼應，法學理論中出現了關于法的多元構成的不同模型 [33].
法律領域中的不同層次的多元化趨勢在1980年代以后日益顯著。特別是目前形成中全球性體制打破了所謂“政治共同體”的固有分際，使本來基本上以民族國家為單位保留下來的文化多元性面臨著空前的挑戰，也刺激了各種區域性知識體系對全球整合舉措的正當防衛機制。所謂“世界法治秩序”的構想云云，固然必須在處理好“無疆界時代”的多元性與統一性的矛盾之后才可能具有現實意義，但是不得不承認，各個國家的法治秩序已經出現了很大的改觀。在某種意義上甚至可以說，過去那種 “法律帝國” 的金字塔式建筑頗有些局部頹毀或變形的跡像。
另外，各國的司法改革導入了各種院外解決訴訟的方式和制度，審判系統的結構實際上也已經不再整齊劃一了。例如美國的糾紛處理過程從1970年代起就開始千姿百態起來 [34]，近年來還出現了法院辦案程序的多元化（例如復數窗口法院multi-door courthouse）、審判人員構成的多元化（例如私營法院private adjudication、退休法官收費辦案rent-a-judge）、結案技法的多元化（例如法院附帶仲裁程序court annexed arbitration program、調解兼仲裁med-arb）等現象。雖然這些新的舉措及其不同組合方式并不一定都普及到了所有的司法機構，也不一定都化為基本制度的組成部分，更不一定直接左右法律解釋和法律判斷，但卻對審判人員的行為以及社會實踐產生了深遠的影響，逐步改變著所謂“整合性共同體”的話語和氛圍。這樣的制度創新使法律體系的原有的內在矛盾更加尖銳化、明顯化，使不同的普遍性原理的并存成為固定的格局，從而很難再拿某套一以貫之的價值尺度來衡量不同解紛方式的是非得失以及決定內容的正當性。
與這樣的背景不無關系，德沃金教授也淡化法律意識形態的色彩，借助社會固有的具體的互惠性（reciprocity）概念來說明道德·政治共同體的聯合責任。與此同時，他又很謹慎地把這種互惠性與討價還價的利益交換區別開來，強調其含意只不過是更抽象的互致善意的人際關系規范而已 [35].但是，無論互惠性作為道德規范多么抽象，必然要與社會交換相伴隨，只有在具體的利益均衡關系中才能確認是否達到了互惠的要求。也就是說，互惠性在本質上是一種情境倫理。把互惠性秩序與權利體系結合在一起，意味著按照完全客觀的判斷標準來認定權利的法治主義理想的某種程度的相對化――不僅僅權利規定社會關系，社會關系反過來也在一定程度上影響權利；
權利的認定不再是一種純粹的零和游戲。在這里，所謂“法律潔身自好”式的整合性能否貫徹到底是可以存疑的?？傊?，如果互惠性包括社會交換在內，當事人之間的妥協性合意就會給權利體系的維持和發展帶來這樣或那樣的主觀不確定性；
如果互惠性只是導向某種超越性的道德規范，那么權利體系就會局限在一個個價值共同體的范圍之內，失去在價值多元化狀態中超越于區域性知識以及某一特定價值觀的普遍意義。
以價值多元化的當代社會為前提，法律解釋方法論很難把統一的道德規范體系作為整合的依據，也很難通過比較得出實質性的唯一正確解答。為什么？因為在許多情況下，不同的價值觀之間是不可比較的，也達不成協調一致的共同結論。這時，盡管許多人都對“因事制宜”規范嘖有煩言，在實體價值方面還是不得不有賴于妥協。因而法律判斷的形成和正當化必須越來越多地借助形式上的和程序上的安排?？梢哉f，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）理論的重點從1970年代的“論證倫理學”轉移到1980年代的“爭議調整程序”和“程序性的正義論”以及1990年代的“程序民主主義”，正是基于這樣的理由。在上述背景下，特別強調“整合性共同體”的共識性態度和政治道德是否適當、是否可行？很希望德沃金教授能作出更進一步的回答。
當然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構成的解釋雙重結構可以在相當程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關系。但是就法律議論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者――即整合性――要求更加復雜的涵義處理，在復數的價值觀并存的狀況下其復雜性會倍增。這時，按照某一價值觀進行自我參照式的協調能否真正解決爭議、要不要對他者開放等問題就會凸現出來。另外，與藝術文本的解釋不同，法律文本的解釋都有明顯的實踐意圖，解釋者與當事人之間、當事人之間的相互作用會非?；钴S，這些也都增加了整合的難度。因此，解釋雙重結構的設想在偏重解釋者的原理主義態度之余，并沒有能夠在制度化層面從根本上解決有關的問題。
德沃金法哲學理論是以已經確立起來了的法律體系的存在以及正當化的最佳政治道德為前提的，因此，他承認法律判斷的獨立于主觀意志的客觀性以及整合性。然而，在庫恩（Thomas Kuhn）的科學范式革命之后，唯一正確解答的真理觀遭到批判，真理甚至被認為只是“規范性科學（normal science）”，受制于支配性思維范式。盡管這兩種立場互相對立，也不是沒有共同之處。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表現為作為整合性共同體前提的原理共識，而在庫恩那里則表現為意識形態化的支配性范式。從這個意義上可以說，庫恩的反理性主義主張并沒有構成對客觀主義認識論的真正批判。其實，對德沃金教授的客觀性、整合性法律解釋方法論的真正批判來自存在的多樣性以及復數性真理觀。
德沃金的理論與中國法的實踐
法律與道德議論文范文第4篇
[關 鍵 詞]憲政 內在道德 合法性
前言：憲政不可無德
憲政，不僅是一個政治學、憲法學上的概念，而且也應當是一個道德上的概念。憲政必須建立在一定的道德之上。有學者精辟地指出：“實行憲政要有‘憲德’”，所謂“憲德”，即“實行憲政（或憲法）所應有的政治道德、民主法治觀念和人權意識”，其核心是“在法律面前的平等觀念、民主精神和剛正品質”〔1〕（381頁）。在別處，該學者將“憲德”簡述為，“實施憲法和法律所應具的政治道德”〔2〕（序一）。依筆者理解，這里的“憲德”應是憲政或憲法實施主體所應具有的道德品格。本文所謂“憲政的德性”，不排斥上述“憲德”的涵義，但它還包含更為重要的內容，它主要指稱憲政本身所具有的道德品格。憲政自身的道德品格與其實施主體的道德品格是兩個截然有別的概念。憲政自身的道德品格之所以更為重要，是因為，一方面它意指憲政的內在規定性，憲政之為憲政的特質隱寓其中，它在一定程度上構成了評判憲政自身的基本尺度；
另一方面，它還意味著憲政的普適性價值，近現代各國憲政的確立是對這種普適性價值的全面認同。雖然各憲政國家對憲政實施主體的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，憲政實施主體道德品格狀況也會影響、甚至在很大程度上影響憲政實施的效果，但它只是一種外在因素。實施憲政，不僅需要一定的道德基礎，需要適宜的道德環境，而且關鍵在于憲政本身必須具備一定的內在道德。
1．人的不完善性：憲政的倫理預設
對憲政的認識可從兩個層次進行，一是價值層次，一是事實層次。傳統憲政理論對價值與事實多不作區分，一般都以弘揚價值為核心，缺少對憲政的客觀、系統的實證分析。因此，對憲政事實層次即實然性的研究應成為當今憲法學的重要課題。但這并不意味著憲政學說可以成為一門“科學”。其中，最重要的原因是憲政所依賴的基礎相當脆弱，并不能獲得“科學”的驗證。這個基礎就是作為憲政根據的人性假定，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向”〔3〕。
人性本是一個純粹的倫理學范疇，但對人性的預設構成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發點。任何制度都是針對人設定的，都是建立在一定的人性假定基礎上的。對人性的不同假定可能導致不同的政治路徑。對性善論的堅持，理論上可導致柏拉圖“哲學王”的統治，孟子的仁政，人治即是以性善論為根據的；
而實踐中則往往導致專制與暴政。憲政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休謨認為，“政治作家們已經確定了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人視為無賴－－在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的”〔4〕（27－28頁，著重號為原文所加）。休謨的“無賴”假定（“無賴”是人性不完善的表現形式），不是究詰人性的真相，而是從規范的意義上為憲政給定一個出發點。它體現了人類的睿智與策略：先設定一種最壞的情形即每個人都是無賴，然后在這個前提下求其防堵，求其疏導，求其化彌。憲政主義者是要警告人們不要盲目相信政治家，而要使他們受制于憲法和公民的憲法權利，以降低政治風險〔3〕。經驗證明，從最壞處著眼設計的防范與對策措施往往是最有效的?！堵摪铧h人文集》的作者也認為“如果人都是天使，就不需要政府了”?！坝梅N種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”〔5〕（264頁）這導出了人性預設與憲政的邏輯聯系：“憲政就是被設計用來彌補人的缺陷的”〔6〕（106頁），每一種政治制度都是針對某些惡而設計的。憲政的存在這一事實即表明了人性的不完善。
對人的不完善性假定，使憲政理論建立在道德觀念之上。但這并不意味著憲政對人的不完善性的價值認同。憲政對人的不完善性預設，實際上是從強烈的道德感出發的，是對人性中與生俱來的缺陷的正視和反省，體現了憲政的現實主義精神。在價值上，憲政對人性中的不完善或缺陷給予了徹底的否定，它根本不承認“人性不完善，要求人負起道德責任和法律責任沒有根據”或“人的惡行是順其自然的結果”之類的邏輯。
2．若干準則：憲政的道德底線
能夠真正稱得上憲政的東西，應含有一個最基本的統一的尺度，應具備一些共同的最低限度的道德標準，舍此便無憲政。這些共同標準構成了憲政的內在品德。它既是憲政之為憲政的內在要求，也是判斷憲政自身的依據。這些準則可概括為以下十項：
（1）存在憲法。
“沒有憲法的存在是談不上憲政的”〔7〕（90頁），“憲政以憲法為起點”，“憲法是憲政的前提”〔8〕（180頁）。同時，憲法是憲政的規范表現形式，憲政是憲法規范在實踐中的實現。作為憲政前提和表現形式的憲法，第一，必須真實。這要求憲法必須與事實上實行的憲政存在同質性，憲法規定的內容就是實際運行的憲政的內容，因為“憲法只能表現、保障和在某種限度內指導憲政而不能無中生有地創造憲政”〔9〕（158頁）。第二，必須有實效?！胺蓪嵭б馑际侨藗儗嶋H上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從”，它是“人們實際行為的一種特性”〔10〕（42頁）。憲法必須具有實效而不僅僅是抽象的效力，是憲法作為法律的本質要求，也是從有憲法到有憲政的關鍵環節。憲法須有實效，可進一步推導出憲法的內容要具有科學性、正當性和可操作性，既要為全社會所普遍遵從，又要在實踐中得到實際執行。第三，必須具有較強的穩定性和連續性。憲法是國家的根本大法，規定國家的根本制度和根本任務，其變化關系著國家與社會的穩定，因此憲法不應輕易改變，有人認為，“憲法不變是憲法是重要的原則”〔7〕（298頁）。憲法的穩定性和連續性，可進一步導出憲法文字應簡約從而具有更大的包容性，同時，還要充分地建立、完善和運用憲法的彈性機制〔11〕。但憲政并不要求憲法一定是成文的，根據國外政治科學家們在“更為寬廣的意義上”的界定，“憲法是一套規則和習慣，不論是成文的還是不成文的、法定的或超法的，政府要據此處理事務”〔12〕（51頁）。根據歷史經驗，有憲法未必有憲政，這說明實行憲政除了需要憲法之外，還須滿足其他的一些條件。
（2）確立人民主權原則。
人民主權原則是否確立，是判斷有無憲政或者憲政是否具有合法性的道德根據之一。人民主權原則也稱主權在民原則，它集中地表達了國家的一切權力歸屬于人民、來源于人民并服務于人民的政治理念〔13〕。確立人民主權原則的關鍵意義在于，它為解決國家權力與公民權利這一憲政基本矛盾提供了一種指導思想和邏輯方法。人民主權原則應包含三項內容：第一，國家權力來自于人民的授予。按早期社會契約論，這也可以描述為國家權力來自于公民權利的讓渡?！耙磺泄芾韲业臋嗔Ρ囟ㄓ袀€開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權力都是委托，一切僭取的權力都是篡奪”〔14〕（250頁）。假定國家權力來源于人民既是人民主權原則的要義所在，也是憲政理論邏輯的基本前提。第二，國家權力屬于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在憲政國家中國家的權力一般都是由人民定期選舉的代表和機關來行使的。第三，人民對國家權力能進行有效監控。國家權力須依人民的意志行使，并隨時接受人民的監督，人民對國家權力的非法行使能進行有效的“抵抗”?？傊?，“人民是一切事物的原因和結果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64頁）。人民主權原則意味著，憲政對國家權力與公民權利（可視為人民主權的實現形式）進行了嚴格的界分，并認定國家權力從屬于公民權利而且是公民權利的產物。公民權利是目的，國家權力是手段，即國家權力存在的全部理由在于對公民權利實施有效保障。
（3）實行代議民主制
就人民主權的實現而言，似乎直接民主是最真實、最純粹和最高級的民主。因為在那里，人們可以直接統治自己，不須假手中介或代表，每個公民都平等地擁有國家主權的一部分，對于管理國家的事務享有同等的發言權。但盧梭早就發現了實行直接民主的苛刻條件，“首先，要有一個很小的國家，使人民很容易集會并使每個公民都很容易認識所有其他公民。其次，要有極其淳樸的風尚，以免發生種種繁劇的事務和棘手的爭論。然后，要有地位上與財產上的高度平等，否則權利上和權威上的平等便無法長期維持。最后，還要很少有或者根本就沒有奢侈”〔16〕（88－89頁）。正因為條件苛嚴，他斷言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）從來就不曾有過，而且永遠也不會有”〔16〕（88頁）。直接民主制不僅面臨條件難題，而且蘊含暴政傾向。亞里土多德早在《政治學》中就指出，純粹的直接民主與暴君制有著許多相似之處，而英國思想家柏克更是從法國大革命中發現了直接民主的訴求與暴政之間的內在關聯：法國大革命聲稱要追求一種純粹的民主制，但卻沿著一條筆直的道路迅速變成一種災難而不光彩的寡頭政治〔17〕（3頁）。薩托利將直接民主視為以個人參與為基礎的民主，并認為，“以個人參與為基礎的民主只在一定條件下才是可能的”，“如果這些條件不存在，那么代議制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287頁）。作為間接民主實現形式的代議制成了憲政的基本制度選擇。代議制一經確立，便被認為它具有功能上的優越性，“它使政府始終處于成熟狀態”，而且“代議制一經推行，立刻就能在那么廣大的國土上和利害圈子里奏效，再要設計出一種像它那樣的政府體制是不可能的”〔14〕（246頁）。這種說法或許有些過頭，但不可置疑的是，代議制已經成為現代憲政的基本標志之一。憲政下的代議制意味著：第一，由代議機關行使國家權力。在議行合一體制下，代議機關是國家最高權力機關；
在議行分立體制下，代議機關是國家最高立法機關，主要行使國家立法權。第二，代議機關組成人員由有選舉權的人民定期的、直接或間接地選舉產生。選舉是代議機關及其組成人員行使的國家權力獲得人民定期確認的程序手段，同時，“選舉是任何法律和公共政策取得合法性和道德約束力的先決條件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授權的權威的產品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代議機關及其組成人員有確定的任期，到時就必須重新選舉，組成新的代議機關。第四，代議機關擁有的國家權力，通過舉行的各種會議來行使。至于代議機關的組成人員則通過享有議員或代表法定的權利來實現對國家權力的行使。第五，代議機關及其組成人員從權力獲得到權力實現都由明確的法律規定來保障。這些規定應當主要是程序的，而程序應當是本位的。
（4）確立法治原則
“法治與憲政有著天然的聯系”〔19〕（147頁），現代憲政國家一定是法治國家，現代法治國家也一定是憲政國家。法治意味著法律應當統治，無論統治者還是被統治者都必須在正義的法律框架內活動，任何組織和個人都不得逾越。國家權力與公民權利的分離與對立，既是憲政產生的重要緣由，也是憲政為實現其根本目標而采取的因應策略，它使憲政對權力與權利持不同態度：限制國家權力，保障公民權利。憲政對國家權力與公民權利雖然態度殊異，但其達到目標的途徑卻是同一的，即通過法治。法治關注權力與權利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本權利與自由。憲政不僅為法治確立了價值目標，而且要求法治應具有如下要素：有普遍的法律、法律為公眾知曉、法律可預期、法律明確、法律無內在矛盾、法律可循、法律穩定、法律高于政府、司法權威、司法公正〔20〕。
（5）憲法具有最高權威
憲法具有最高權威，一般也稱之為憲法至上，“是指在國家和社會管理過程中，憲法的地位和作用至高無上”，亦即“憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則”〔21〕。憲法至上還可進一步分為形式上的至上和實質上的至上。憲法形式上的至上“是指憲法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52頁），憲法實質意義上的至上“是指人民的法律意識中有憲法至上的觀念，有維護憲法權威的意識，因此對制定憲法和實施憲法有強烈的愿望，人民的這種強烈的意識和愿望是憲法得到實施的有力的保障”，“實質意義上的至上是憲法至上的核心”〔22〕（53頁）。依筆者之見，憲法實質意義上的至上除了人民有憲法至上的觀念和意識之外，還應包括憲法規范在實踐中的落實和憲法最高法律效力的實現，也可以說，實質意義上的憲法至上意味著憲法必須具有實效?！皯椃ㄊ钦{整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法”〔23〕（6頁）。憲法不能至上，則憲政的雙重目標均不能實現：國家權力不會服膺于法律，公民權利與自由的保障難以實現。
（6）政府有限
路易斯·亨金認為，憲政“意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民同意的目的，而這一切又受制于法治”〔24〕（11頁）。這里的政府主要指行政機關。政府有限要求：第一，政府權力來自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或間接的選舉。第二，政府權力的實現須最終得到人民的同意，政府要直接或間接向人民負責。第三，政府權力的直接依據是憲法或法律，因此，政府擁有權力的范圍和實現權力的手段都由憲法或法律明文規定，權力行使遵循“越權無效”的原則。第四，政府的任期有確定的期限并有屆數的限制。有限政府是直接針對人性的制度設計，是“最適合人的本性的政府”，“它能夠壓制人性中最壞的可能，調動鼓勵人性中最好的東西”〔6〕（103頁）。
（7）以保障人權為目標
保障人權是憲政的終極價值〔25〕，憲政在根本上是一種人權保障制度。憲政主要通過如下方式實現對人權的保障：第一，憲法直接規定基本權利與自由；
第二，對國家權力進行合理配置，使權力相互制衡，防止國家權力的濫用；
第三，建立憲法保障制度，促進憲法充分、全面實施；
第四，法律法規的執行〔25〕。保障人權是憲政存在的最終根據，是否以保障人權為目標是衡量真假憲政的道德標準，能否保障人權是判斷憲政是否有效的重要標志。
（8）權力制約
“一切有權力的人都容易濫用權力”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”〔26〕（154頁）。保障人權的目標確定之后，對國家權力的合理劃分并相互制約，就成為憲政的首要任務。憲政意味著權力的分立以避免權力集中和專制的危險〔24〕（11頁）。對國家權力的橫向劃分有兩種典型形式，即三權分立制與議行合一制。前者強調立法、行政與司法權各自的獨立性及相互制衡，其缺陷是國家權力缺乏統一性，易形成各自為陣的格局。后者克服了前者的局限，強調國家立法、行政與司法三權均由人民代表機關統一行使，體現國家權力的人民性和統一性。同時，議行合一制對國家權力進行了合理劃分，也實現了權力相互之間的有效制約。憲政國家還對國家權力進行了縱向劃分。最典型的聯邦制，它對聯邦的權力與州的權力進行了明確的劃分。以美國為例，憲法采取列舉的方式規定了聯邦的權力，凡聯邦未擁有的權力都歸州行使，稱為“保留的權力”。即使在單一制國家，“中央與地方的關系并不完全是等級節制性的，盡管中央的作用是決定性的，但是也有平衡機制在起作用。根基堅實的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集權”〔27〕（86頁）?？傊?，權力制約已經成為憲政制度的一項普遍原則。權力制約原則是對權力進行的制度控制，它并不能從根本上消除專制與權力腐敗，也不能絕對保障公民權利。但若不實行權力制約原則，則專制和權力腐敗會更加嚴重，公民權利更沒有保障。
轉貼于 （9）建立違憲審查制
建立違憲審查制是憲法具有最高權威的邏輯結論。既然憲法具有最高的法律效力，那么法律和行政行為都不得同憲法條文相違背?！皯椃ㄔ瓌t至上的思想”“只有存在獨立于政治權威的機構的保障，并且政治權威的行為還得接受審查的時候才是真實的”〔28〕（30頁）。違憲審查的意義在于，第一，保證立法機關制定的法律及行政機關的行為，是人民或其代表意志的體現；
第二，保持一國的法律在憲法之下的統一性。違憲審查目前有兩種典型模式，一種是美國模式，違憲審查存在于整個司法體系，它與一般司法管理并無顯著分別。法院的審查，只能得到原則上只對本案有效的判決〔28〕（31頁）。另一種是歐洲模式，憲法問題由專門為此而設的法院裁決，并且該法院對憲法訴訟享有壟斷性的管轄權?！叭粢粋€歐洲憲法法官宣布某一法令違憲，就等于廢除了該法令，或使之從法律秩序中消失，該法令從此無效，不再對任何人產生法律效力”〔28〕（32頁）。無論是美國模式，還是歐洲模式，實際上都可稱之為司法審查，因為，這種審查都是由法院進行的。即使是法國，雖然并未設立憲法法院，但近來有學者認為，法國憲法委員會事實上是法國的憲法法院〔29〕（71頁），法國絕大部分學者也認為憲法委員會具有司法性質〔29〕（71頁）。為保證違憲審查的效力，違憲審查機構必須具有權威性和獨立性，這也可稱之為司法獨立。在理論上，司法審查權的問題一直存在爭議。贊同者認為，司法機關是分立的三權中最弱的一個，司法機關如果沒有司法審查權，不僅招致其他兩權的侵犯和威脅，而且讓違憲的法律生效，會產生代表的地位高于其所代表的主體、仆役高于主人、代表高于人民的結果〔30〕（76－77頁）。反對者認為，洛克認為立法權最高，但有限制，即不能轉讓，不能廢除財產權，并沒有談到應受司法限制；
孟德斯鳩談過司法權最小，但沒有主張通過司法審查提高司法權。司法權和立法權是平等的，司法審查構成否定的立法，構成高于立法的權威，司法審查是對分權原則的明顯侵犯〔30〕（77頁）。理論上的論爭或許還會繼續，但實踐中，違憲審查制早已成為憲政制度的基石，是判斷一個國家有無憲政的重要標志?！艾F代民主國家的憲法，必須得有憲法至上和違憲審查的內容”〔28〕（54頁）。在美國，司法審查的理論已經成為“憲法拱門上的拱頂石”〔31〕（39頁），司法審查已經成為“憲法機器中絕對必要的部件，抽掉這個特制的螺栓，這部機器就化為碎片”〔31〕（41頁）。
（10）確立正當法律程序原則
憲政不僅確立了限制政府權力，保障公民權利的目標，還為公民權利設定了一個最低限度的保障標準，即正當法律程序原則。美國憲法對這一原則的經典表述是，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。（第五條、第十四條修正案）在英國，這一原則表現為兩條自然公正原則，即：任何人不得為自己案件的法官；
應當聽取雙方當事人的意見〔32〕（55頁）。程序在憲政中具有非常重要的意義，程序的穩定性被認為是立憲政體的主要特征之一〔33〕（201頁）。正當法律程序原則已經成為現代憲政的核心內容之一，無正當法律程序，則無所謂憲政。
3．合法性供給：憲政的倫理意義
在政治學、憲法學中，合法性是一個非常重要的概念。合法性概念一開始便是同政治制度聯系在一起的。哈貝馬斯認為，“合法性的意思是說，同一種政治制度聯系在一起的，被承認是正確的合理的要求對自身要有很好的論證。合法的制度應該得到承認。合法性就是承認一個政治制度的尊嚴性”〔34〕（128頁，著重號為原文所加）。韋伯認為，“所有經驗都充分表明，在任何情況下，統治都不會自動地使自己局限于訴諸物質的或情感的動機，以此作為自身生存的基礎。相反，任何一種統治都試圖喚醒和培養人們對其合法性的信念?！薄耙磺袡嗔?，甚至包括生活機會，都要求為自身辯護”〔35〕（128頁）。合法性概念包括兩個方面的含義，一方面“合法性含有若干道德意味，滿足了合法性，似乎意味著滿足了在道德上很重要的價值”〔36〕（119頁）。前述憲政的十項準則，構成了憲政的內在道德，解決了憲政自身的合法性問題。合法性還有另一方面的含義，即“政府正式賦予權威性，例如政府正式使某項規則產生效力，某項規則就成為合法”〔36〕（119頁）。這實際上揭示的是合法性的來源問題，但政府正式賦予的權威性并非合法性的最終來源。在憲政國家，在解決了憲政本身的合法性問題之后，憲政便成為一切合法性的源泉，憲政是一切正規制度、規范化行為的合法性的供給者。
首先，憲政表征一系列價值原則，并為整個社會確立一套與之相應的道德規范體系。憲政的基本價值包括：人權的切實保障，權力的合理配置，秩序的嚴格維護，利益的有效協調〔25〕。憲政價值的核心是對人的尊嚴的維護和對人權的保障。而平等、自由與人權正是憲政下道德的基本訴求。在真正的憲政國家，憲政所體現的價值與社會的主流道德規范表現出高度的同質性，憲政的價值在很大程度上也是道德規范的價值，或者是道德規范的評價指標。憲政與道德秩序密切相關，正如國外有學者所說，“哪里有憲法，哪里就必然有憲法理論；
而憲法理論必定植根于這樣的看法：憲政國家是或者希望是一種道德秩序”〔37〕（217頁）。其次，憲政為一切正式政治制度提供合法性。哈貝馬斯認為，“只有政治制度才擁有或者才可能失去合法性；
只有它才需要合法性”〔34〕（262頁）。筆者認為，將合法性與政治制度進行單線聯系，似乎并不可取，合法性應當具有更寬泛的含義。但不可否認，以憲政為根據的一切正式政治制度的合法性無疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于該制度以憲政的規范形態（即憲法）為依據，更意味著這種制度獲得了人民的同意和認可，為人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置換為信任問題，“即相信一個國家的結構、活動、活動方式、決斷、政策，以及一個國家的官吏和政治領導人都具有正確性、合理性、善良道德的素質；
并且相信由于這種素質而應該得到承認”〔34〕（287頁）。再次，憲政為公民提供了普遍的行為指導。憲政通過憲法宣示的一套正式的、規范的行為模式，為公民的行為提供了一種權威的指引。成熟的憲政社會，必然要求這套正式的、規范的行為模式成為公民的實際行為，因此，憲政應當成為人們的一種生活方式。西方憲政學者，一般都認為，憲政意味著一種生活方式。早在亞里土多德就曾把憲法同一種生活方式相聯系〔38〕。在我國，著名學者胡適也曾把憲政定義為“有共同遵守的規則的政治生活”〔38〕（169頁）。憲政而成為一種生活方式，一方面表明了憲政本身的一種合法性，因此憲政為人們所普遍接受、尊崇；
另一方面也意味著公民的行為的合法性、正當性。
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法律與道德議論文范文第5篇
關鍵詞 品牌；
逆淘汰；
治理
中圖分類號 F273.4
文獻標識碼 A
文章編號 1006-5024（2013）01-0025-03
著名經濟學家喬治·阿克爾洛夫于1970年發表的論文《檸檬市場：質量不確定和市場機制》指出：檸檬市場也稱次品市場，是指信息不對稱的市場，即在市場經濟活動中，交易雙方對重要的交易信息所掌握的程度不同，產品的賣方比買方對產品的質量擁有更多的信息，在極端情況下，市場會萎縮和不存在，這就是信息經濟學中的逆向選擇?，F在這一現象在中國非經濟領域屢屢出現：人才逆淘汰、官場逆淘汰、學術逆淘汰、道德逆淘汰……。鐘國興曾撰文指出，當前社會存在10種“逆淘汰”現象。此文一出，即刻引發各界的廣泛關注和熱議。其實，我國品牌市場的品牌逆淘汰現象非常普遍，已嚴重干擾了正常的經濟秩序。
一、品牌逆淘汰現象及其危害
根據阿克爾洛夫的定義，“逆淘汰”是指事物或社會在發展過程中違背優勝劣汰的選擇機制，最終形成壞的淘汰好的、劣質的淘汰優勝的結果。2012年初以來，大品牌、洋品牌接二連三地爆出各類“門”事件。著名家具品牌達芬奇剛剛被爆“進口門”，味千拉面就以“骨湯門”“揚名”，接著，肯德基、真功夫等知名餐飲企業又被曝出用“沖制豆漿”代替“現磨豆漿”欺騙消費者的“豆漿門”，“DQ冰雪皇后”冰淇淋也被指是“八喜”造，等等。我國品牌市場逆淘汰現象已觸目驚心！
從市場競爭角度看，品牌誠信應是企業立足之本，否則，遲早會被唾棄。這淺顯的道理相信每個經營者再清楚不過?？墒?，之所以一些品牌明知不可為而為之，可能有兩種原因：一是市場和監管層還不具備辨識真偽的能力，二是存在所謂的行業潛規則。如果是前者，那么我們除了提高監管技術別無他法?？膳碌氖呛笳?。如果此類行為上升為行業乃至市場一致的行動時，要根治它恐怕就不能只靠追究某個或某些品牌的經營責任而達成，也不是單靠強化市場的監管力度就能解決。一旦品牌失信由個別現象升級為普遍行為時，問題的本質就發生了根本的變化。從國內眾品牌集中爆出負面狀況的現實來看，當前社會品牌逆淘汰已嚴重影響了市場經濟的正常運轉，不僅給消費者造成了巨大的損失，更給經濟秩序和社會風尚造成了極大的負面影響。
二、品牌逆淘汰的本質
傳統觀念認為，經濟市場中的競爭主角是個人、企業和組織。筆者則認為，品牌才是真正的主角，因為人、企業和組織都是為品牌服務的。市場競爭形態表現為各層面的交易行為。
市場經濟本質上就是競爭經濟。在市場經濟中，競爭是市場的起點，淘汰是競爭的結果，競爭與淘汰可謂同義詞。市場經濟要可持續發展，必須維護競爭，崇尚競爭，因為競爭就是一種對新生力量作出反應的過程，也是一種達到新均衡的方法，正如約瑟夫·熊彼特在他的競爭理論提出的那樣，競爭實質上是一個“創造性的毀滅”過程，即現有的產品和生產方式不斷為新的所取代。這樣的競爭倫理與達爾文的進化論不謀而合，是市場中的進化論。
事實上，市場競爭也不只講“叢林法則”，只具備殘酷性。各類市場在發育、發展的過程中，參與競爭的各主體為維護市場有序運行且可持續發展，一定會配合或促成監管政府制定競爭規則和監管規制。如在我國，立法機關和行政部門已先后制定了公司法、合同法、反不正當競爭法、消費者權益保護法和產品質量法等一系列相關法律法規，為市場經濟構建了一個相對完備的法制體系。同時，為保證交易活動符合當下社會文明的標準，人性的倫理、道德一定會在其中扮演著潤化劑的作用，并約定俗成為市場競爭倫理與道德。
如果說市場競爭規則和監管規制是維護市場健康有序發展的法律保障，是一切競爭主體從事交易活動的法律底線，那么，競爭倫理和道德則是競爭主體在市場中的道德標高。底線和標高共同構成了競爭主體在市場中的活動尺度。合理合法的活動尺度之間構成一個理性競爭空間。之所以說這樣的空間是市場經濟中合理的競爭空間，是因為市場競爭歸根結底是人的競爭，競爭主體不可能以純粹的“經濟人”的面目在交易中出現，單純以追求效用最大化為唯一的目標指向，并保證其行為不會被道德情操等因素所干擾。因此，以“經濟人”范式為討論市場競爭的假設前提是片面的和不切合實際的。實際上，學界早就注意到這個問題，有意并自覺從“社會人”的范式視角討論競爭倫理和道德。無論是在中國還是在西方，契約作為交易的協議書都已經廣泛地應用于社會方方面面，且市場經濟已經把它發展為完備的形式，以至于使它具有類似法律的效力。市場經濟中，交易本身是具備一種協議性質的、合作性質的，而契約精神是保證交易合理進行的內在需要，也就是說，交易雙方應是協商、由交互合意達成的契約，既是客觀的，也是公平的，在達到協議的過程中，既要表達雙方的共同意愿、平等互利，也要遵守基本的道德、義務。無論是達成協議還是履行契約，道德和倫理的支持都是不可或缺的。而這種道德和倫理是交易雙方協議產生的、遵守的共同規則，這種規則由于雙方地位的平等、權力的對等而取得權威的地位。
基于以上分析，在理論的“競爭空間”，所有競爭主體的交易活動應是受行政規制和道德顯規則所監控和保護的，交易過程應是透明的、公平的，交易結果理應是公正、合理的。而反觀我國近年來大量出現的各類品牌丑聞，共同的表象是經營不誠信，但更深層問題暴露在競爭生態失衡，品牌賴以生存的合理“競爭空間”被破壞，法律底線和道德標桿都被相當程度的毀壞，潛規則橫行，逆向淘汰部分取代正當競爭，“老實人吃虧”已成為市場惡劣的先例。
三、品牌逆淘汰的成因
分析得知，品牌逆淘汰源于合理而良性的“競爭空間”被毀壞，那么，究竟哪些因素破壞了我國良性“競爭空間”的發育、發展？首先，我們應從構成該空間的兩主軸——市場競爭規制和競爭倫理、道德人手分析。競爭規制是“競爭空間”構建的基石，如果基石遭受侵害，則大廈之將傾矣。大廈傾覆安有完卵？但是，或有人會說，我們不是已經制定了許多相關法律法規嗎？不錯，相關的法律法規確實不少，那為什么還產生如此多的品牌事故？至少有這幾種可能，一是我們有的法律法規條款不合時宜，沒有與時俱進，沒明文規范某些應被列入禁行禁止的行為。達芬奇“門”事故后，就有中國家具業協會某副會長公然辯稱，出口再進口并不違法！一是法律法規對違法行為的處罰太過輕微，致品牌的違法成本過低；
還有就是監管部門有法不依，執法不嚴。我們無意否認相關政府執法部門的工作績效，但是，從多地暴露的問題看，確實有不少地方，不少執法部門存在事前監管缺位、事中處理遲緩、事后推卸責任等問題。這些正是某些品牌屢屢投機得手的關鍵原因。
行業標準的形成機制和企業評價機制是競爭規制中重要的一環，它們關系到行業的健康發展。在我國，行業協會一般是標準制定和企業評價的牽頭單位，因此，誰掌控行業協會，誰就掌控了行業發展的話語權。按慣例，協會會長和理事單位是由業內先進企業擔任。該體制下，少數龍頭企業事實上壟斷了行業標準，故有“一流企業定標準，二流企業做品牌”一說。如果其中有企業不守法度，則對行業乃至整個市場構成巨大傷害。層出不窮的偽“中國名牌”或“中國馳名商標”告訴我們，我們的機制出了問題。
協議道德（契約精神）是競爭倫理和道德的核心價值，也是衡量競爭主體作為交易主體是否合格的重要標尺。品牌誠信作為構建競爭道德和倫理的重要組成部分，在市場交易活動中起到指標性的作用。不少人據此認為，品牌誠信是保障市場有序發展的內因，是維護市場競爭公平的主要力量，然而，本文認為，品牌誠信建設固然重要，但是它更是品牌個體的事，對消費者利益而言，品牌只要堅守法律底線即可，正如不能苛求每個人都要成為圣人，我們也不要期望所有企業都成市場中的道德楷模。
此外，任何空間都是由三維或三維以上維度構成的，“競爭空間”亦如此。如果不將上述二維指標放置于具體的時空背景和社會文化氛圍中來考察，所謂的“空間”也只是空中樓閣。本文認為，從“社會人”范式看，品牌是社會的一分子，企業的品牌一旦成長，它就具備獨立的人格，是社會中的“企業公民”，它與人和各類組織一起組成了完整的社會。同時，品牌又是由人來創造和運營的，因此，品牌行為亦應遵守社會的基本準則，反之，社會氛圍和道德風尚也對品牌成長有相當的反作用力，如果社會風氣不夠健康，就可能從負面影響品牌的市場行為。從這層意義講，品牌逆淘汰橫行與當下社會流行的潛規則有著密切關聯。
除上述幾大要因外，其他影響品牌逆淘汰的次要因素還有不少，如消費者的非理性消費觀念，行業標準制定機制失范，傳統文化的落后因素，媒介不恰當傳播問題等。限于篇幅，本文不一一展開論述。
四、品牌逆淘汰的治理
